Aromapflege im Spannungsfeld zwischen Pflegerecht und Gewerberecht 06.04.2016 15:11

Aromapflege im Spannungsfeld zwischen Pflegerecht und Gewerberecht

Warum sind Pflegepersonen, welche das auf Teiltätigkeiten beschränkte reglementierte Gewerbe „Erzeugung von kosmetischen Artikeln, eingeschränkt auf die Erzeugung von Aromamischungen im Tätigkeitsfeld der Aromapraktiker/innen angemeldet haben, nicht befähigt in ihrem Dienstverhältnis die nötigen Aromapflegeprodukte vor Ort (z. B. auf der Station) herzustellen?

Ein nachstehender Beitrag soll grundlegende Überlegungen zur Abgrenzung von Aromapflege und gewerblicher Tätigkeit aufzeigen.

Vorbemerkung: Gewerberechtliche Grundlagen:

a.    Gemäß § 1 Abs. 1 Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. 1994/194 idgF, gilt diese, soweit nicht die §§ 2 bis 4 GewO anderes bestimmen, für alle gewerbsmäßig ausgeübten und nicht gesetzlich verbotenen Tätigkeiten.

    § 2 Abs. 1 Z 11 GewO legt fest, dass diese nicht etwa auch auf die Ausübung der Gesundheit- und Krankenpflege anzuwenden ist.

    Es ist jedoch nicht ausgeschlossen, dass eine Person neben ihrer Berufsberechtigung etwa als diplomierte Gesundheits- und Krankenpflegeperson auch über eine Gewerbeberechtigung verfügt. Allerdings muss eine inhaltliche Trennung der Aufgaben und Maßnahmen möglich sein.

b.    Die GewO unterteilt die auszuübenden Gewerbe in „freie Gewerbe“ und „reglementierte Gewerbe“. Für reglementierte Gewerbe ist die erforderliche fachliche Befähigung entsprechend nachzuweisen. Die Behörde hat das Vorliegen einer „individuellen Befähigung“ mit der Beschränkung auf Teiltätigkeiten des betreffenden Gewerbes auszusprechen, wenn die Befähigung nur in diesem Umfang vorliegt.

   Zu den reglementierten Gewerben zählt gemäß § 94 Z 17 GewO auch die „Erzeugung von kosmetischen Artikeln“. Bei Vorliegen einer individuellen Befähigung hat die Gewerbebehörde die Beschränkung auf Teiltätigkeiten des reglementierten Gewerbes der „Erzeugung von kosmetischen Artikeln“ auszusprechen, wenn die Befähigung nur in diesem Umfang vorliegt.

   Das Gewerbe „Erzeugung von kosmetischen Artikeln, eingeschränkt auf die Erzeugung von Aromamischungen im Tätigkeitsfeld der Aromapraktiker/innen“ wäre somit ein auf Teiltätigkeiten beschränktes reglementiertes Gewerbe.

c.    Allerdings wird man in diesem Zusammenhang auch die europarechtliche „EU-Kosmetikverordnung“¹ zu beachten haben: Diese Verordnung soll Gesundheitsschutz und Verbraucherinformation gewährleisten, indem sie – im Rahmen umfangreicher und detaillierter Normen – die Zusammensetzung und Kennzeichnung der kosmetischen Mittel regelt. Zudem sieht die Verordnung eine Sicherheitsbewertung der kosmetischen Mittel und das Verbot von Tierversuchen vor.

    Da das österreichische Gewerberecht keine gesetzliche Definition des Begriffs „kosmetischer Artikel“ enthält, wird man wohl auf die Begriffsbestimmungen der EU-Kosmetikverordnung zurückgreifen müssen.

    Das bedeutet, dass auch die im Rahmen des (auf Teiltätigkeiten beschränkten reglementierten) Gewerbes „Erzeugung von kosmetischen Artikeln, eingeschränkt auf die Erzeugung von Aromamischungen im Tätigkeitsfeld der Aromapraktiker/innen“ hergestellten „kosmetischen Artikel“ dem Anwendungsbereich der EU-Kosmetikverordnung unterliegen.

d.    Wer ein Gewerbe ausüben will, hat die Gewerbeanmeldung bei der Bezirksverwaltungsbehörde des Standortes zu erstatten (§ 339 Abs. 1 GewO).

Wer ein Gewerbe ausüben will, hat die Gewerbeanmeldung bei der Bezirksverwaltungs­behörde des Standortes zu erstatten.

„Mischen“ von Aromapflegeprodukten durch Pflegepersonen?

a.    Vorweg ist festzuhalten, dass die Gewerbeordnung nicht auf die berufsmäßige Ausübung der Gesundheits- und Krankenpflege im Sinne des Gesundheits- und Krankenpflegegesetzes (GuKG), BGBl. I 1997/108 idgF, anzuwenden ist. So wird etwa auch durch § 3 Abs. 2 GuKG klargestellt, dass auf die Ausübung der Gesundheits- und Krankenpflegeberufe die Gewerbeordnung 1994 keine Anwendung findet.

b.    Zur Frage, ob eine Gesundheits- und Krankenpflegeperson, welche das auf Teiltätigkeiten beschränkte reglementierte Gewerbe „Erzeugung von kosmetischen Artikeln, eingeschränkt auf die Erzeugung von Aromamischungen im Tätigkeitsfeld der Aromapraktiker/innen“ angemeldet hat, im Rahmen eines Dienstverhältnisses (etwa zum Träger einer Krankenanstalt) an ihrer Dienststelle unter Hinweis auf ihre Gewerbeberechtigung Aromapflegeprodukte herstellen darf, ist zu verneinen:

    Die Tätigkeiten im Rahmen eines (allenfalls beschränkten) reglementierten Gewerbes dürfen nur an dem der Gewerbebehörde bekannt gegebenen Gewerbestandort ausgeübt werden. Dies wird in der Regel nicht die Dienststelle der Gesundheits- und Krankenpflegeperson sein.

    Die Ausübung eines auf Teiltätigkeiten beschränkten reglementierten Gewerbes „Erzeugung von kosmetischen Artikeln, eingeschränkt auf die Erzeugung von Aromamischungen im Tätigkeitsfeld der Aromapraktiker/innen“ und damit die Durchführung der darin enthaltenen Tätigkeiten ist somit nur unter dem angemeldeten Gewerbewortlaut und an dem der Gewerbebehörde bekannt gegebenen Gewerbestandort zulässig.

    Auch die Herstellung einer Aromamischung im konkreten Anwendungsfall für einen Patienten in einer Krankenanstalt, um eine einzelne Anwendung (zum Beispiel Streichung mit einem Aromaöl) durchführen zu können, ist meines Erachtens aus gewerberechtlichen Gesichtspunkten nicht zulässig.

c.    Sofern es sich bei Aromapflegeprodukten um kosmetische Mittel handelt, fallen diese im Hinblick auf die Herstellung nicht unter arzneimittelrechtliche, sondern unter gewerberechtliche Bestimmungen.

    Das Bundesministerium für Gesundheit weist allerdings in diesem Zusammenhang darauf hin, dass auch das „Mischen von Aromaölen zu medizinischen und pflegerischen Zwecken (Aromatherapie, Aromapflege)“ einen Herstellungsschritt nach arzneimittelrechtlichen Vorschriften darstellt, was jedoch grundsätzlich öffentlichen Apotheken bzw. Anstaltsapotheken oder Betrieben gemäß § 63 Arzneimittelgesetz vorbehalten ist. Dies ist dann der Fall, wenn aus den betreffenden Pflanzen durch unterschiedliche Herstellungsverfahren, wie insbesondere Destillation, Kaltpressung und Extraktion, Aromaöle gewonnen bzw. hergestellt und erst das durch diese Verfahren hergestellte Produkt als anwendbares Aromaöl bezeichnet wird². 

Das kann jedoch nur bedeuten, dass das „Mischen von Aromaölen zu medizinischen und pflegerischen Zwecken“ nur dann einen Herstellungsschritt nach arzneimittelrechtlichen Vorschriften darstellt, wenn dadurch das anzuwendende Aromaöl als Produkt erzeugt bzw. hergestellt wird und dieses Produkt auch als Arzneimittel angepriesen wird bzw. als Arzneimittel Verwendung finden soll.

    Wenn allerdings ein Pflegeöl durch Mischung von ätherischen Ölen mit fetten Pflanzenölen (z.B. Mandelöl) hergestellt werden soll, liegt nicht „Herstellung von Arzneimitteln“ vor, sondern wohl die Erzeugung eines Pflegeproduktes, bei dem die Regelungen über die Erzeugung von Kosmetika zur Anwendung gelangen werden, insbesondere auch die Vorgaben der EU-Kosmetikverordnung einzuhalten sind.

    Weiters geht aus der Rechtsmeinung des Bundesministerium für Gesundheit hervor, dass dann, wenn mehrere Fertigprodukte (Aromaöle) bei der Anwendung „gemischt“ im Sinne von „zusammengeführt“ oder „kombiniert“ werden, es sich hierbei nicht um einen Herstellungsschritt im Sinne der arzneimittelrechtlichen Vorschriften handelt, sondern dies unter die Anwendung des Produktes zu subsumieren ist, und von Angehörigen des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege nach Maßgabe ihrer fachlichen Fort- und Weiterbildung im Rahmen ihres Berufsbildes durchgeführt werden darf.3 Dies wird etwa dann gegeben sein, wenn Aromaöle in einer Duftlampe oder als Badezusätze im Rahmen der pflegerischen Kompetenz zur Anwendung kommen.

d.    Wenn aber Aromaprodukte hergestellt werden sollen, um in weiterer Folge insbesondere in Krankenanstalten allenfalls auch zu medizinischen Zwecken nach ärztlicher Anordnung eingesetzt zu werden oder über die Eigenschaft verfügen, als Mittel zur Heilung oder zur Linderung oder zur Verhütung menschlicher Krankheiten oder krankhafter Beschwerden bestimmungsgemäß eingesetzt zu werden, so handelt es sich bei derartigen Produkten nicht mehr ausschließlich um „kosmetische Mittel“, sondern (zumindest auch) um Produkte im Sinne von arzneimittelrechtlichen Vorschriften.

¹    Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. November 2009 über kosmetische Mittel.
²    BMG 4. Juli 2014, BMG-92251/0031-II/A/2/2014.
³    In diesem Sinne BMG 4. Juli 2014, BMG-92251/0031-II/A/2/2014.

Ein ausführliches Gutachten kann unter http://oegwa.at/wp-content/uploads/2014/11/Gutachten_GEPART_an_%C3%96GwA_Aromanwendungen-Gewerberecht_14-11-17-32223.pdf abgerufen werden.

Autor:
Mag. Dr. Christian Gepart, Rechtsanwalt in Wien mit den Tätigkeitsschwerpunkten Gesundheits-, Arbeits- und Haftungsrecht, Lektor an der Donau-Universität Krems, der IMC FH Krems sowie der FH Wiener Neustadt; mehrjährige Tätigkeit als Diplomierter Gesundheits- und Krankenpfleger


Nachzulesen in: Gepart, C. (2015): Aromapflege im Spannungsfeld zwischen Pflegerecht und Gewerberecht. In: Hand in Hand mit der Natur. Das Magazin für Aromapflege und Aromatherapie, 2. Ausgabe, S. 14-15.
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